Tutelas de urgência no projeto do novo CPC

1. Considerações iniciais sobre o pano de fundo da temática abordada

Inicialmente é importante que se fale um pouco sobre o pano de fundo que rege a temática das tutelas de urgência antes de entrar propriamente dito nessas tutelas que não são novas substancialmente falando. A sociedade de hoje é totalmente diferente de alguns anos atrás e a partir da Constituição Federal de 1988, em que formalmente se inseriu vários direitos e garantias fundamentais ao cidadão, a população começou a se conscientizar desses direitos e principalmente cobrá-los de quem quer que seja e é aí que vemos a diferença, pois o Poder Judiciário com o passar do tempo, a partir desse marco, começou a notar a evolução da sua demanda tanto no aspecto quantitativo como qualitativo e infelizmente não se preparou para esse momento.

Não houve, no entanto, um acompanhamento preparado e estruturado para receber esses novos clientes, aos quais conscientes de sua garantia constitucional de acesso à justiça numa ótica material [2] passaram a procurar a Justiça em um volume antes inimaginável e muitas vezes em situação emergencial e até mesmo para proteger o seu direito na iminência de ser violado [3], logo é imprescindível que mesmo não sendo a decisão mais importante dentro do processo, as tutelas de urgência [4], principalmente as requeridas já no início do processo, conhecidas como liminares, assumem uma importância vital para a efetividade do direito que se quer vê protegido via processo.

Por outro lado não podemos de deixar de registrar que o imenso volume de eventos históricos de relevo e as grandes mudanças verificadas nos mais diversos setores da atividade humana, durante o transcorrer do século XX, incrementados no atual século, ainda são tratados e analisados hoje, sem que se tenha alcançado uma explicação esclarecedora de todas as nuances dessa evolução.

Provavelmente, a única marca presente em todas as análises e estudos seja a constatação de que a crescente quantidade desses acontecimentos deve-se, em grande parte, à velocidade e dinamicidade que as relações interpessoais, como as interinstitucionais adquiriram com o avanço tecnológico alcançado já àquela época e agora cada vez mais crescente, todavia subutilizado, pelo menos dentro do processo e seu objetivo primordial de tutela de todos os direitos.

Então dentre as características marcantes do século XX e do atual, podemos destacar a velocidade dos acontecimentos na cadeia evolutivo-produtiva, com vistas à solução de problemas inerentes ao homem contemporâneo, face às crescentes necessidades advindas dessa nova realidade e não existir, pari pasu, uma fórmula precisa para conter os efeitos da demora na solução dos problemas que surgem na diuturnidade das relações sociais.

Tal situação é perceptível em todas as esferas do conhecimento, tendo o homem procurado, a todo instante, conciliar eficiência e rapidez na criação de mecanismos úteis à nossa vida. Se, antigamente, o importante era atingir o mais alto grau de eficiência, em direção à qualidade, sem maiores preocupações com o tempo despendido, hoje em dia, o fator temporal passou a ser a medida da eficiência, exsurgindo daí a necessidade inadiável de conjugação desses dois fatores. [5]

Desta feita, a busca da celeridade na solução dos problemas, que estava relegada ao segundo plano, impulsionou o legislador a criar instrumentos que venham a compatibilizar segurança, no deslindar das questões, e ao mesmo tempo reduzir os efeitos nefastos do tempo para quem procura o Poder Judiciário a fim de solucionar seus conflitos, pois acabar com o tempo é impossível e tanto é verdade que o novo direito e garantia fundamental do cidadão fala em duração razoável do processo e não em processo acelerado a todo custo. [6]

Batida e rebatida, por diversas vezes, em nossa literatura jurídica, como nas alienígenas, foi a máxima de que a idéia de processo é imanente à de tempo. Por óbvias razões, a formação, o desenvolver e o falecer do procedimento implicam o transcurso de uma medida temporal, sendo esta uma verdade insofismável e indispensável, ante a garantia constitucional do devido processo legal numa ótica material, porém a mesma não pode ser desproporcional aos seus próprios fins. [7]

Entretanto, o combate aos efeitos da morosidade processual, como salientado, tornou-se um imperativo, e o desenvolvimento de instrumentos que possibilitem sua diminuição afigura-se como um dos grandes objetos de estudo da processualística contemporânea, assumindo hodiernamente uma importância tão grande que o novo CPC, em tramitação no Congresso Nacional, estruturou um procedimento próprio para as tutelas de urgência, a qual comentaremos nos tópicos seguintes. [8]

2. Tutelas de urgência no CPC atual e no anteprojeto do novo CPC

Para combater a odiosa morosidade processual, uma das maiores angústias do povo nessa relação com o Poder Judiciário e com o próprio legislador, temos as tutelas de urgência de um modo geral previstas de modo esparso no CPC vigente e em outras leis processuais, de modo que de todos os instrumentos hoje previstos, são essas tutelas as formas de maior aproximação do povo para com a Justiça, pois quando se encontram com uma emergência precisam de uma decisão rápida e quando isso ocorre o povo, na acepção da palavra, vê uma esperança de proteção dos seus direitos, principalmente quando litiga com os mais fortes.

Nesse contexto podemos definir tutelas de urgência como todas aquelas medidas que são concedidas no decorrer do processo, em especial no seu início, tendo como premissa a questão do perigo de ineficácia da tutela em razão de uma emergência, a qual tanto pode assumir um feitio cautelar quanto satisfativo e que hoje independentemente de seu conteúdo, a qual inclusive pode ter ambos ao mesmo tempo, com prevalência de um deles, está sendo tratado da mesma forma, pois o juiz para cumprir a promessa constitucional de tutelar os direitos não pode mais se pegar em aspectos puramente técnicos e formalistas na acepção da palavra.

A partir de todas as reformas dos últimos tempos no processo civil esse assunto sempre ganhou destaque e não é a toa que a lei 8952\94, uma das mais importantes de toda essa onda da efetividade do direito, via processo, com destaque para a celeridade, assim pode ser entendida, justamente porque tornou realidade para todos os processos e procedimentos a possibilidade de se antecipar efeitos práticos do próprio pleito final de modo abstrato, ou seja, o que antes só era possível em algumas situações de direito material especificadamente prestigiadas dentro do Código e fora dele, tornou-se possível em qualquer tipo de ação.

Esse avanço por si só já justificava um novo tratamento do tema, mas não foi só isso que se viu ao longo das reformas. Criaram-se também técnicas processuais que pudessem na pratica viabilizar a medida concedida, já que regra geral, àquele momento só tínhamos execução na acepção do termo com o trânsito em julgado da sentença, então como efetivar as medidas concedidas sob essa ótica?

Nessa mesma esteira surgiram as medidas de apoio do próprio artigo 273 do CPC vigente, após incrementada pela fungibilidade e tutela chamada agora de evidência [9], bem como as do artigo 461, a qual trata das obrigações de fazer e não fazer, que para nós é um dos artigos mais interessantes de nosso Código e tanto é verdade que a sua ideia vem sendo reproduzida ao longo dos anos, além da extensão já recebida para as obrigações de entregar coisa certa e incerta, tendo infelizmente havido uma redução no anteprojeto do CPC no que tange à não previsão da tutela inibitória, contudo alagarmento em outro sentido para abarcar a possibilidade de auxílio para qualquer tipo de obrigação, incluindo-se aí as de pagar quantia certa contra devedor solvente. [10]

Tamanha a importância dessas tutelas de urgência que o legislador através da lei 11.1875 [11] incrementou os poderes do relator expressamente permitindo ao mesmo que concedesse liminar, que tanto assume o caráter cautelar em alguns casos quanto puramente satisfativo na acepção fática, o que confirma a importância do tema e destaque do legislador nessas reformas.

Já no anteprojeto do novo CPC e documentos seguintes ainda em discussão, vimos com bons olhos o tratamento em conjunto dessas tutelas de urgência - pois atualmente temos a previsão ainda do processo cautelar no livro III e a antecipação de tutela como é conhecida (Tutela de urgência satisfativa), tratada nos artigos 273, 461 e 461-A, além do artigo 527 em sede recursal, sem falar nas tutelas de urgência nos Tribunais Superiores – e nesse sentido se qualificou o aspecto do perigo da demora como elemento comum entre todas essas tutelas.

A grande novidade além desse tratamento em conjunto, que no nosso entender, em que pese as atecnias, foi salutar, é a previsão de extinção do processo cautelar e isso com certeza será vantajoso, pois em nenhum momento deixaremos de ter a possibilidade de manejo da tutela cautelar, que é urgencial por natureza, mas que com esta não se confunde, como destacaremos, logo a retirada da autonomia do processo cautelar se bem compreendida não fará falta alguma, já que agora poderemos ter a concessão desse tipo de medida em qualquer tempo e inclusive antes da instauração do dito processo principal, o que chamaremos de medida cautelar antecedente. [12]

Para fechar esse raciocínio genérico ora desenvolvido em relação às novidades das tutelas de urgência no projeto do novo CPC, em especial tutela cautelar, trazemos a posição firme e visionária de Luiz Guilherme Marinoni em livro intitulado Projeto do CPC críticas e propostas, em parceria com o jovem e ousado processualista gaucho Daniel Mitidiero, aos quais assim se manifestaram:

“O projeto não consta com um livro destinado ao processo cautelar. Trata-se de posição acertada. Também não disciplina tutelas cautelares nominadas. Teria sido ideal, todavia, que o Projeto tivesse mantido certas tutelas cautelares em espécie – o arresto, o seqüestro, as cauções, a busca e apreensão e o arrolamento de bens. [13] Reconheceu-se, na esteira do que sustentamos a muito tempo, o fato de a tutela antecipatória fundada no perigo e de a tutela cautelar constituírem espécies do mesmo gênero: tutela de urgência. Seguindo esta linha, o Projeto propôs a disciplina conjunta do tema”. [14]

As demais novidades quanto à tutela satisfativa falaremos a seguir em item próprio, já que se trata de outra espécie de tutela de urgência e formalmente desde já noticiamos a questão da tutela de evidência, que não é espécie de tutela de urgência propriamente dita, mas que por nós será tratada, pois como destacamos pode vir a ser materializada via liminar e foi enquadrada formalmente como tal pelo projeto do novo CPC.

Portanto o que importa destacar nesse momento é que as tutelas de urgência, tanto as cautelares quanto às satisfativas são instrumentos mais do que importantes para que o cidadão possa ter o seu direito protegido e em alguns casos somente com esse tipo de tutela, na qual incluímos a inibitória, será possível haver efetiva tutela do direito e será sob esse prisma que trataremos o tema começando pela tutela cautelar.

3. Tutela cautelar

3.1 Aspectos gerais

Antes de nos debruçarmos sobre a análise das tutelas cautelares e sua importância para a efetividade do direito, como destacado, é imperioso que seja registrado a forma pelo qual trataremos o tema, qual seja, sob a ótica substancial e sem qualquer preocupação com as especificidades do livro III do CPC vigente, eis que a sua extinção parece ser algo irreversível, contudo, a parte geral das medidas cautelares restará mantida e é materialmente quem define o instituto, logo priorizaremos essa linha, a qual inclusive é o distintivo em relação às tutelas satisfativas (antecipatórias para alguns).

Destarte, analisando o porquê das tutelas cautelares, vimos que há duas grandes formas de prestação definitiva da tutela jurisdicional através do processo hoje sincrético ou único, apesar da manutenção da tradição processo de conhecimento, quais sejam, cognição, que define a vontade concreta da lei diante da situação litigiosa, isso em termos gerais [15] e a execução, que torna efetiva esta mesma vontade, ou seja, materializa o que está certificado em um documento considerado pela lei como executivo. Na sempre lúcida ponderação de Frederico Marques poderíamos dizer que a atividade de cognição ou conhecimento transforma o fato em direito e a de execução transforma o direito em fato.

Entretanto, o lapso temporal, muitas vezes inevitável, de tramitação processual pode ocasionar variações irremediáveis nas coisas, nas pessoas ou nas relações jurídicas substanciais envolvidas no litígio, de tal forma a tornar inócua a prestação jurisdicional quando ao final concedida, o que seria inadmissível até mesmo a sua explicação para a parte que muitas vezes apresentou seu pleito dentro do prazo e não obteve qualquer resposta.

Surge, então, as medidas cautelares, hoje ainda possíveis de serem concedidas via processo cautelar, mas realizáveis em qualquer tipo de processo e fase, como uma nova face da prestação jurisdicional, um tertium genus, contendo a um tempo as funções da atividade de conhecimento e a de de execução, e tendo como elemento específico a prevenção, ou seja, a cautela necessária para conservação das pessoas, coisas, etc.

Tem a referida medida, como finalidade, obter a devida segurança que torne a utilidade e eficácia do processo em qualquer de suas fases. É ela, pois, o meio, o instrumento de realização da tutela jurisdicional que se materializa com mais eficiência e rapidez através da liminar e nesse sentido destaca-se como uma urgência em dobro, já que a própria cautelar já traz ínsita a ideia de emergência para seu deferimento.

Então podemos afirmar que o processo civil brasileiro tem a sua tipologia marcada pela existência das atividades de conhecimento, execução e cautelar, todos devidamente tratados em livros distintos por enquanto, mas realizáveis hodiernamente em um mesmo processo, daí a extinção da execução de sentença como processo e a relação processual cautelar propriamente dita com os dias contados.

Em que pese boa parte dos juristas acreditarem que os dois últimos são extensão da jurisdição, a melhor classificação, mesmo com a reformulação que se avizinha é ainda entender a atividade cautelar como uma atividade diferenciada em relação as demais e com uma instrumentalidade qualificada em relação ao próprio processo, ou como falam alguns no CPC vigente, o processo cautelar é o instrumento do instrumento.

O gênio de Carnelutti - em sua festejada e atemporal obra Sistema de Direito Processual Civil – já cuidava da magnitude do processo cautelar enquanto instrumento de combate à demora do processo, que é inevitável, desde que razoável, como cediço. Por outro lado, professava que sobredito processo estava atrelado aos outros dois (conhecimento e execução), na visão clássica, hoje já reformulada, pois seus meios, algumas vezes, identificam-se com a atividade de conhecimento e execução, sendo, entrementes, discrepante daqueles processos quanto à sua finalidade, que consiste tão-somente em lhes assegurar a eficácia.

O Código de Processo Civil vigente, cujo anteprojeto tem a lavra de Alfredo Buzaid, adotou, em sua essência, a lição dos italianos, dividindo-se em quatro livros, dos quais um foi dedicado especialmente ao processo cautelar, o que ganhou aplausos, naquele momento, da doutrina estrangeira [16]. Procedendo dessa maneira, o Código fez-se reprodutor dos ensinamentos de Giuseppe Chiovenda, para quem, já em meados do século passado, a ação cautelar gozava da autonomia, hoje não mais tão útil dentro dessa nova estrutura do sistema processual brasileiro, eis que seu objetivo pode ser atendido tranquilamente sem necessidade de uma nova relação processual.

Nesse particular, é de bom alvitre lembrar-se da lição do mestre gaúcho Galeno Lacerda, quando afirma que “Essa autonomia não significa, porém, independência teleológica, como se no processo cautelar houvesse uma finalidade stante a se”, pois “enquanto no processo de conhecimento se pede a declaração de um direito, acrescida de eventual condenação ou constituição (positiva ou negativa), e no de execução se cuida da realização coativa de direito reconhecido”, no processo cautelar “a prestação jurisdicional se caracteriza pela outorga de segurança com vistas a garantir o resultado útil das demais funções”. [17]

Assim, o processo cautelar e, pelo conseguinte, a tutela cautelar, sem sombra de dúvida mais importante e imprescindível ao processo, devem ser compreendidos, dentro do nosso ordenamento, de acordo com as opções legislativas prescritas no Código de Processo Civil, que dão, como indicado, ao processo cautelar um lugar de destacado relevo.

O nosso saudoso Ovídio Batista da Silva, provavelmente o maior conhecedor do processo cautelar na América, assevera que “A tutela cautelar é uma forma de proteção jurisdicional que, em virtude da situação de urgência, determinada por circunstâncias especiais, deve tutelar a simples aparência do bom direito posto em estado de risco e dano iminente”. [18]

Ainda em relação à tutela cautelar, é importante destacar que a mesma não se presta à satisfação plena do direito material, já que a sua proteção é por via obliqua. Sua função primordial é, indubitavelmente, garantir o resultado útil do processo agora único e em qualquer de suas fases. [19] Nesse passo, torna-se importante definir o que venha a ser satisfação do direito, e para tal invocamos, mais uma vez, a lição do nosso grande mestre Ovídio Batista da Silva, considerado por todos nós como o pai da tutela cautelar:

Nosso entendimento do que seja a satisfação de um direito toma este conceito como equivalente à sua realização concreta e objetiva. Satisfazer um direito, para nós, é realizá-lo concretamente no plano das relações humanas. Todo direito, tende, necessariamente, para a realização. O direito, pode-se dizer, é uma ordem normativa carente de realizabilidade prática. Podemos dizer, então, que os direitos tendem a realizar-se no plano social e a tutela cautelar é, precisamente, um instrumentos eficaz concebido para assegurar a realização dos direitos. [20] Nossa compreensão do que seja a satisfação de um direito corresponde rigorosamente ao entendimento do senso comum, para o qual satisfazer um direito é realizá-lo no plano social. Todo direito, e, correlativamente, todo dever que grava o sujeito passivo, obrigado a respeitá-lo e cumpri-lo, têm em seu núcleo um determinado verbo especial, através do qual é possível identificar a respectiva ação (de direito material) que o realiza”. [21]

Essa garantia de que fala o renomado doutrinador, a seu turno, materializa-se por meio do que a doutrina, em secular lição, sedimentou denominar de medidas cautelares, a qual esse novo sistema mantém intacta. Tais medidas são os instrumentos de que o magistrado lança mão para garantir a eficácia do processo como um todo, de acordo com a ratio essendi do instituto.

O poder que autoriza ao Estado-juiz a conceder essas medidas cautelares consiste no poder geral de cautela, que, na sempre escorreita lição do mestre mineiro Humberto Theodoro Júnior restou conceituada do seguinte modo:

Há, destarte, medidas que o próprio legislador define e regula suas condições de aplicação, e há também medidas que são criadas e deferidas pelo próprio juiz, diante de situação de perigo não previstas ou não reguladas expressamente em lei. Esse poder de criar providências de segurança, fora dos casos típicos já arrolados pelo Código, recebe, doutrinariamente, o nome de ‘poder geral de cautela’’.[22]

Diante das considerações genéricas até o momento perfiladas, pode-se afirmar que o processo cautelar, não obstante ainda existir a sua autonomia, serve como instrumento de segurança, de garantia, ao processo hoje sincrético. Sua atividade é puramente instrumental, pois apenas serve a um processo principal agora cognominado tão-somente processo. O processo cautelar, ou melhor, a tutela cautelar não faz atuar o direito, mas apenas prepara os meios para que o provimento jurisdicional definitivo seja eficaz, útil e operante. Se levar em conta ser o processo um instrumento da jurisdição, é acertado se dizer que o processo cautelar realmente é "o instrumento do instrumento", como já ressaltado.

Portanto, enquanto o processo único ou até mesmo principal em alguns casos (cognição ou execução) serve à tutela do direito, o processo cautelar e futuramente a medida cautelar, ao contrário, serve à tutela do processo (Carnelutti).

3.2 Do tratamento no projeto do novo CPC

3.2.1 Generalidades ínsitas as tutelas de urgência

Como vimos a grande novidade foi realmente extinguir o livro que tratava do processo cautelar [23], todavia é de ressaltar outras novidades que tudo indica serão consolidadas nesse processo legislativo ainda em tramitação, bem como criticar o tratamento uniforme dado as espécies de tutela de urgência, em especial a cautelar ora tratada, pois apesar dos proponentes terem endossado o que enunciava a doutrina majoritária, entendemos que em uma parte agiu certo e em outra infelizmente não e isso poderá ocasionar na prática forense muitos problemas, não propriamente em relação a não concessão da medida de urgência requerida e deferida, mas aos riscos de efetivação dessa medida, principalmente a cautelar.

O projeto, já nas disposições comuns a todas as tutelas, enuncia que “o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”. É a consagração do poder geral de cautela agora ampliado para o gênero tutelas de urgência sob a premissa do risco de dano e nesse sentido, quanto aos requisitos, tratou-se de modo uniforme e isso nos parece muito prejudicial, porém resolvível a partir da consciência de que esse tema recebeu tratamento constitucional aberto.

Em outro momento, já no que concerne às tutelas de urgência agrupadas como espécies, mais precisamente tutela de urgência cautelar e satisfativa o referido texto mencionou que “para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação”.

Desde o nosso primeiro livro sobre o tema, Medidas Liminares no Processo Civil um novo enfoque [24], apesar de sempre termos tratados a tutela cautelar e satisfativa como espécies do gênero tutelas de urgência, na linha trazida pelo texto em discussão, e isso é motivo de aplauso, eis que as modificações das últimas reformas já sinalizavam nesse sentido, não andou bem a proposta, a qual ainda se espera vê suprimida, de que os requisitos da tutela cautelar são os mesmos da tutela satisfativa, o que poderia até se aceitar, em que pese crítica da doutrina mais abalizada [25] se a referência de similitude se restringisse ao perigo de dano com a demora processual, que é justamente o elemento que identifica ambas como espécies do gênero tutela de urgência, mas nunca com relação à fumaça do bom direito, na qual se vê claramente serem situações distintas pela própria essência dos institutos.

Desta forma, não concordamos de modo algum com o tratamento uniforme dado aos requisitos de um e outro tipo de tutela, já que apesar de serem consideradas espécies do gênero, justamente pela questão do risco de dano no sentido mais amplo do termo, o projeto acaso tivesse especificado com detalhes mais técnicos o caso de tutela cautelar e satisfativa, não teríamos qualquer problema na prática, pois apesar de ser patente a fungibilidade entre ambas e esse não é e na realidade nunca foi o problema, mas sim a confusão que vai gerar, pois indiscutivelmente uma coisa é acautelar e outra é satisfazer, logo não podem andar juntas com relação aos pressupostos para a sua concessão, eis que para acautelar os elementos, sem sombra de dúvidas, devem ser menos rigorosos do que para antecipar efeitos práticos do próprio pedido principal.

Como dissemos o projeto trouxe para as disposições comuns o poder geral de cautela e sob a expressão plausibilidade do direito, daí podemos afirmar que de um modo geral acabou tornando menos rígido os elementos que são hoje exigidos para a antecipação da tutela, a qual comentaremos a seguir, contudo para tanto passou a exigir expressamente toque meritório do pedido principal para as tutelas cautelares, o que é extremamente desarazoável e a este ponto retornaremos quando da análise em específico dos requisitos para a liminar cautelar, que em quase cem por cento ocorre na prática quanto aos pleitos cautelares, diferentemente inclusive das tutelas satisfativas. [26]

3.2.2 Das medidas cautelares antecedentes

Com a retirada da autonomia do processo cautelar pelo projeto, a qual na realidade já se vê na prática pela pouca utilização dessa tutela através de processo próprio, eis que hoje basta ao redigir sua inicial, comprovados os requisitos requerer tutela cautelar liminarmente de forma incidental, precisou-se criar um modo em que a parte, tendo a urgência, a qual na realidade é ínsita, possa adentrar com a tutela cautelar sem ter que enunciar de plano o seu pleito principal com relação ao direito material violado ou ameaçado e que se quer acautelar, ou o mais importante sem que tenha de demonstrar de plano as provas de seu alegado direito. [27]

Nesse sentido previu o anteprojeto que “a petição inicial da medida requerida em caráter antecedente indicará a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito ameaçado e do receio de lesão”. Quando citado, requerido terá cinco dias para contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir, devendo constar no mandado de citação a advertência de que, não impugnada decisão ou medida liminar eventualmente concedida, esta continuará a produzir efeitos independentemente da formulação de um pedido principal pelo autor, ocorrendo a chamada estabilização dos efeitos da tutela cautelar até decisão em contrário.

Previu ainda o anteprojeto do novo CPC que se conta o prazo a partir da juntada aos autos do mandado: I – de citação devidamente cumprido; II – de intimação do requerido de haver-se efetivado a medida, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia. Acolheu-se a tese de que se trata de liminar mesmo após justificação prévia, desde que não haja abertura formal do prazo para resposta e isso é o que sempre ocorre segundo as previsões legais e na prática.

Interessante é que em caso de haver contestação a esse pedido teremos a possibilidade de instrução para após o julgamento e aí na linha do que criticamos quanto ao tratamento uniforme das tutelas de urgência teremos análise da plausibilidade do direito antes do pedido principal? São essas incongruências que a tempo estamos criticando e a nossa atuação como juiz confirma que o melhor é tratar essas medidas sem qualquer relação com o mérito ainda a ser discutido nesses casos antecedentes. [28]

3.2.3 Estabilização dos efeitos da medida concedida sem que haja contestação

Prevê o anteprojeto que “concedida a medida em caráter liminar e não havendo impugnação, após sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua eficácia”. Quando não contestado o pedido que foi deferido, não há mais razão de ser para a continuidade do processo, contudo em havendo propositura imediata do pleito principal, a qual é o mais importante e aí haverá cognição exauriente, a eficácia da medida deverá persistir até que sobrevenha decisão em contrário.

Em outro momento o anteprojeto ainda enuncia que “as medidas conservam a sua eficácia na pendência do processo em que esteja veiculado o pedido principal, mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas, em decisão fundamentada, exceto quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva”. É o que o anteprojeto chama de tutela de evidência e que comentaremos a seguir, já que neste último caso não se faz mais necessário qualquer outra medida e isso representa um avanço para a efetividade do direito que já não se mostra mais controvertido, não sendo importante se discutir qual a natureza jurídica dessa decisão.

Também prevê o anteprojeto que salvo decisão judicial em contrário, a medida de urgência conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo, e principalmente nas hipóteses de não ter havido qualquer impugnação ou até mesmo proposta ação para discutir os efeitos estabilizados, somente as medidas de urgência conservarão seus efeitos enquanto não revogadas por decisão de mérito proferida em ação ajuizada por qualquer das partes, ou seja, mesmo que tenha havido a estabilização, independentemente do favorecido ter oferecido pedido principal ou não, qualquer das partes poderá discutir essa medida estabilizada, todavia deverá fazê-lo em outra ação e por obvio justificando o porquê da necessidade de revogação ou substituição e isso deverá ser feito por decisão expressa e a partir das novas situações trazidas.

3.2.4 Do recurso cabível para os deferimentos da tutela cautelar

É imperioso que se registre de plano a opção do anteprojeto em retirar o sistema de preclusão para a maioria das decisões interlocutórias, todavia com relação às tutelas de urgência, restou mantida a via do agravo chamado erroneamente ainda de instrumento, pois no futuro não poderemos ter mais qualquer formação, já que se espera que os autos sejam virtuais.

Entretanto o que deve ser ressaltado é a manutenção desse recurso para os casos de urgência, com a novidade de sustentação oral justamente porque como se limitou e muito esse tipo de recurso nessas decisões deve ser dado ao prejudicado a maior possibilidade de se comprovar o que a doutrina vem chamando de perigo da demora judicial de forma inversa, ou seja, que a decisão hostilizada muito mais perigo de dano irreparável ou de difícil reparação vai ocorrer acaso venha a ser efetivada. [29]

3.2.5 Da prioridade de tramitação nos processos que tenham tutelas de urgência

Não seria sequer necessário qualquer previsão expressa do anteprojeto nesse sentido, mas como infelizmente não temos cultura de entender as coisas em seu aspecto substancial, o legislador enunciou que quando estamos diante de um processo em que foi concedida, por exemplo, uma tutela cautelar em que o risco pode continuar ocorrendo, por obvio, esse processo tem que ter o trâmite priorizado em relação aos demais.

Ressalve-se ainda que muitas vezes infelizmente o pedido de liminar é postergado sem qualquer razão, pois como veremos o mais lógico é que se indefira tal pleito quando não presentes os seus requisitos e com essa previsão legal de priorização dos processos que tenham tido tal deferimento ainda mais se justifica que os juízes deliberem tal pedido com a rapidez que se requer, sob pena de mais um direito na prática ser descumprido. [30]

4. Das Tutelas satisfativas (antecipatórias)[31]

4.1 Considerações gerais sobre as tutelas em geral que têm essa marca

Inicialmente é de bom alvitre explicar aos leitores que se divide o tema tão-somente por questão didática, eis que como visto no tópico anterior o anteprojeto em que pese tratar claramente tutelar cautelar e satisfativa como espécies do gênero tutelas de urgência, acabou dando tratamento uniforme a ambas, contudo veremos que são coisas distintas e para serem bem aplicadas precisam ser compreendidas a partir desta distinção e é isso que faremos, destacando inclusive no que tange às tutelas satisfativas as suas subespécies e ratificando a similitude com as cautelares, principalmente quanto ao procedimento.

A evidente necessidade de se valorizar a efetividade do direito via processo, de modo que o mesmo consiga realmente os resultados desejados, liberto da morosidade excessiva do arcaico procedimento entabulado no Código de Processo Civil [32], implica na prementebusca de instrumentospassíveis de trazer celeridade e efetividade do direito material ao procedimento, pois, porquenãodizer, a demora na solução dos litígios figura, emverdade, comonegação de justiçapara o titular do direitomaterial. Nesse sentido, já asseverava Carnelutti, a esserespeito, que o tempo é uminimigo do direito, contra o qual o juiz deve travar uma guerrasemtréguas.

A buscapelaimplementação das tutelas de urgência tem se tornado uma constante na práxis forense. As relações negociais e intersubjetivas evoluem em uma velocidade não mais acompanhada pelos antiquados instrumentos processuais postos à disposição dos operários do direito [33], de modoque, imperioso é o redimensionamento do processoparaque o mesmo continue a atenderseuescopo de pacificação dos conflitos de interesse e na medida do possível com justiça.

Nesse sentido, vem o legislador pátrio, mormenteapós o ciclo de reformas instaurado em 1994, com sua onda reformadora, implantando uma nova mentalidade sobre o uso do processo enquanto instrumento de efetivação de direitos materiais e sem preocupações meramente formais e cientificistas. [34] [35]

Face o transcurso do tempo, fenômeno imanente à próprianatureza do processo, procurou o legislador, como meio de minimizar seus deletérios efeitos, antecipar, sempre que possível, para momento anterior ao da sentença, a entrega dos efeitos práticos ou externos, tudo com o objetivo de dividir os ônus ocasionados pela demora no transcurso dos feitos.

O mestre Carreira Alvim assim nos ensina: “Na busca da celeridade processual, esse momento foi antecipado, num primeiro passo, para a fase de saneamento do processo – deslocou-se do fim para o meio do processo –, admitindo-se o julgamento antecipado da lide, consagrado no art. 330 do Código de Processo Civil. Num passo mais audacioso, a recente reforma processual antecipou ainda mais a prestação jurisdicional, trazendo-a para o início do processo – deslocou-a do meio para o princípio – tornando possívelque o juiz emita umprovimentoaindanosalbores da demanda, fundado num juízo da probabilidade (arts. 273, 461, 461-A).” [36] [37]

Muito embora os institutos da antecipação dos efeitospráticos da tutela e o das tutelas específicas venham a comungar várias similitudes, possuindo, ambos, seunascedouroemummesmoescopo do legislador e prestando-se, ao fim, ao cabo, ao mesmo desiderato, impende ressaltar que se tratam de institutos distintos, todavia muitas vezes são materializados via liminar, o que lhes assemelha, pelo menos na prática.

Apesar dos dois mecanismos processuais enquadrarem-se no gênero das chamadas tutelas diferenciadas e de urgência na maioria dos casos [38] os mesmos não podem ser tidos como sendo um só instituto, possuindo tênues diferenças nem sempre aclaradas pela doutrina. Em verdade, mais próprio seria falar em uma antecipação de tutela stricto sensu (referindo-se ao instituto descrito pelo art. 273 do CPC, de carátereminentementeresidual) e de uma antecipação de tutelaespecífica, dirigida aos casos enquadráveis nos ditames dos arts. 461 e 461-A do CPC (tutela direcionada aos casos das obrigações de fazer, nãofazer e entregar coisa quer certa ou incerta).

Em igual norte, mais uma vez nos socorremos de Carreira Alvim que apregoa: “A antecipação de tutela (art. 273) e a tutelaespecífica (art. 461 e 461-A) são, todas, modalidades de ‘tutela diferenciada’, cujo objetivo é satisfazer uma pretensãomaterialque, de outro modo estaria comprometida pelanaturaldemora na conclusão do processo. Na prática, no entanto, não se tem feito a devidadistinçãoentre essas duas espécies de tutela jurisdicional, referindo-se muitas vezes à tutela antecipada como se fosse tutelaespecífica e vice-versa. Essa diferenciação é importante, porquanto dela dependerá a incidênciaou do art. 273, quetrata da antecipação de tutela, ou do art. 461, quetrata da tutelaespecífica das obrigações de fazer e nãofazer, ou do art. 461-A quetrata da entrega de coisa, cadaqualcomseuâmbito de incidênciaperfeitamente delimitado, não sendo possível uma fusão dos doispreceitos, paracriarumtertius genus de procedimento não previsto em lei.” [39]

Em arremate, destacando umcritériopara se diferenciar as duas tutelas, continua o citado doutrinador, asseverando que: “O melhorcritériopara se delimitar uma e outra forma de tutela é procederporexclusão: aquilo que, emtese, não se comportar no âmbito da tutelaespecífica das obrigações de fazer e nãofazer (art. 461), ou de entregar coisa (art. 461 – A), comportar-se-á no da tutela antecipada (art. 273). (...) Pode-se estabelecer uma primeiraregra: as pretensões embasadas na obrigação de darcoisacerta (arts. 863 a 873 Cód. Civil) ou incerta (arts. 874 a 877 Cód. Civil) estão sob o alcance do art. 461-A do Código de ProcessoCivil; as pretensões embasadas nas obrigações de fazer (arts. 878 a 881 Cód. Civil) e de nãofazer (arts. 882 a 883 Cód. Civil) restam sob o alcance do art. 461 do Código de ProcessoCivil. O quenão couber aí estará sob o amparo do art. 273 do CPC.” [40]

Entrementes, ressalte-se que o mestre invocado também se referia a expressão tutelas de urgência para qualificar as distinções entres as tutelas satisfativas ora comentadas: “As dificuldades em se estabelecer os exatoslimitesentre as pretensões embasadas nos arts. 273 (obrigações de dar) e 461 (obrigações de fazer e nãofazer) determinam, muitas vezes, o ajuizamento de uma açãoporoutra, pedindo o autor uma tutela antecipada quando se trata, na verdade, de tutelaespecífica, ou a tutela específica, quando se trata de tutela antecipada.(...) No que tange, às tutelasespecífica e antecipada, são, ambas, formas de tutela de urgência, de idênticanatureza, destinando-se a satisfazera priori a pretensão substancial, num momento diverso daquele considerado ótimo, que seria a sentença. Daí, não haver nenhum problema, nem de direito processual nem material, que, tendo a parte pedido ao juiz um tutela antecipada, venha este a lhe outorgar uma tutela específica e vice-versa, pois, de qualquer modo, estará antecipando a pretensão material solicitada.” [41]

Aponte-se que nos casos enunciados acima cumpre ao magistrado verificar a presença dos pressupostos necessários, exigidos em lei, para a utilização de cada instituto, já que agora como visto e defendido por nós há algum tempo tanto a tutela cautelar quanto à satisfativa, aqui abrangida a específica quando se comprovar a necessidade de imediato deferimento, são tutelas de urgência na acepção da palavra e o anteprojeto é claro nesse sentido.

4.2 Notas sobre antecipação dos efeitos práticos da tutela (Tutela satisfativa) no CPC vigente

Antes de tecermos qualquer comentário sobre como a conhecida antecipação de tutela foi tratada em nosso ordenamento é imperioso desde já que se explique o porquê de se preferir a expressão tutela satisfativa a tutela antecipatória.

Vimos que a tutela cautelar se qualifica pelo fato de ser útil a proteção do processo e, por conseguinte, não deve ter qualquer relação com o direito material propriamente dito e apesar de mencionado não se deve tratá-lo na análise dessa tutela, que é justamente oposta a antecipação de tutela, a qual a primeira vista se entenderia como um verdadeiro prejulgamento, eis que a própria proteção poderia ser obtida no início do processo.

Entretanto não é assim que o tema é tratado na prática. Por isso que utilizamos a expressão antecipação dos efeitos práticos ou externos, todavia essa antecipação satisfaz faticamente em relação ao próprio pedido final, daí a justificativa do nome satisfativa, pois a antecipação ocorre necessariamente em toda e qualquer liminar [42], inclusive a cautelar.

Feitas tais considerações sobre a questão da nomenclatura e adotando como instituto da antecipação dos efeitos práticos da tutela jurisdicional com um caráter satisfativo, vimos que o mesmo tem sido, ainda hoje, passados quase 20anos de suainserção no cenáriolegislativopátrio com um caráter genérico, porforça do disposto na Lei 8.952/94, louvado de modoentusiásticopeladoutrina e referendado pelajurisprudência de praticamente todos os Tribunais, inclusive do Excelso Pretório.

Portanto, a antecipação dos efeitos práticos da tutela jurisdicional é uma “espécie do gênerotutelas diferenciadas” [43], sendo marcado o instituto, como é sabido, pelasatisfaçãoimediata, no planoprático dos efeitos que somente seriam atingidos com a prolação da sentença de mérito e, por conseguinte, na linha do anteprojeto do novo CPC, espécie das tutelas de urgência.

Em virtude do alongado processo na fase de cognição previsto no Código Instrumental Civil, a qual infelizmente ainda tem caráter nitidamente conservador e excessivamente demorado face à velocidade dos acontecimentos, própria de nossa sociedade, dirigido de forma a manter, indefinidamente, o status quo estabelecido, até a prolação do decisóriofinal, o legislador, imbuído dos desígnios de celeridade e efetividade que vêm orientando a construçãolegislativa, mormenteapós 1994, em atendimento aos reclamos dos jurisdicionados, adotou o referido instrumento processual, que tem por finalidade obviar os resultados perseguidos no processo, garantindo, deste modo, a satisfação do direito da parte, pelo menos no aspecto fático, mesmo antes do momento que seria próprio – a prolação da sentençadefinitiva.[44]

De ordinário, como é sabido, precisa o autoraguardar a prolação da sentençaparaobter, caso se lhe reconheça fundamento à pretensão, a tutela jurisdicional pleiteada. A seu requerimento, contudo, e presentes certos pressupostos, [45] pode o juiz, nos termos do art. 273 e seusparágrafos (redação da Lei nº 8.952, com as alterações introduzidas pelaLei nº 10.444), antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida.

Emsuma, a antecipação dos efeitos práticos ou externos da tutela jurisdicional, tem porescopoconcretizar, desdelogo, os resultados perseguidos no processo, garantindo a satisfação do direito da partemesmoantes do momentoque seria próprio, a prolação da sentençadefinitiva, tudocomoforma de homenagear os postulados da celeridade e da efetividade do direito via processo.[46]

A medidaque determina a entrega da pretensão deduzida anteriormente a emissão da sentença, quando deferida anteriormente a ouvida da partecontrária no início do processo – in limine litis, é verdadeira medidaliminar, que tenciona, satisfazendo a pretensão, assegurar o resultado do processo evitando danoirreparávelou de difícilreparaçãopara a parte autora.

O direito a antecipação dos efeitos práticos da tutela, bemcomo ao recebimento da prestaçãoliminar configuram-se como verdadeiros direitossubjetivos da parte de modoque inexiste no instituto comentado qualquer discricionariedade do magistrado, emboratalinterpretaçãopoderiasurgirface à presença da a expressão “poderá” no caputdo art. 273 do CPC.

Emverdade, o direito a uma prestação jurisdicional rápida e eficaz, constitui verdadeirodireitosubjetivo da parte, de modoque, em estando presentes os pressupostos autorizadores (provainequívoca e verossimilhança – probabilidade, e o fundadoreceio de danoirreparávelou de difícilreparação), é dever do magistradoconcederliminarmente a tutela antecipatória.

Assim, noscasos albergados peloincisoprimeiro do art. 273 do Código de ProcessoCivil, em que o deferimento do pleito de antecipação dos efeitos práticos da tutela se efetiva no início do procedimento, sem a instauração do contraditório, a veiculação da ordem de antecipação de tutela se dará através de uma metida liminar.[47]

4.3 Notas sobre as tutelas específicas e sua diferenciação com antecipação dos efeitos da tutela e enquadramento como tutela de urgência

O Código de ProcessoCivil, emseuartigo 273 prevê a tutela antecipatória de formagenérica, com as considerações já feitas, o que poder-se-ia chamar de uma antecipação dos efeitos práticos da tutelastricto sensu, ao passo que, o artigo 461 e o 461-A do Código de Processo Civil, regulam o instituto nas ações de obrigação de fazer, de nãofazer e entregarcoisa, em que se utiliza uma antecipação de tutelaespecíficaparaestes casos, inclusive também com a ótica da urgência em alguns casos.

As liminaresreferentes a cadaum dos institutos possuem a mesmaambição, embora possuam pressupostos ligeiramentediferentes e distintas previsões legais, sendo interessante que se registre a unidade de tratamento dada pelo anteprojeto como veremos a seguir.

4.4 Do tratamento dado as antecipações dos efeitos práticos da tutela no anteprojeto do novo CPC

O anteprojeto do novo CPC nessa matéria acabou adotando, como já dissemos, o que boa parte da doutrina já sinalizava, inclusive, em companhia do colega José Luiz Carlos Lima, no ano de 2005, assim nos posicionamos em livro já mencionado [48], que a antecipação dos efeitos práticos da tutela, já por nós chamado de tutela satisfativa em sua essência era espécie das tutelas de urgência e por tal motivo deveria ter tratamento semelhante, mas nunca na forma feita no anteprojeto e pelas críticas em peso da doutrina até então acreditamos que não se transformará em lei.

O anteprojeto teve o mérito de tratar a antecipação dos efeitos práticos da tutela como tutela de urgência na linha da sua ferrenha utilização nos últimos anos em relação ao atual inciso I do artigo 273 do CPC como enunciado em tópico anterior, ou seja, com relação ao perigo da demora judicial. Destarte, em muitos casos não dá tempo de esperar até a sentença para começar a usufruir faticamente da proteção do seu direito violado ou até ameaçado, como trataremos em separado a questão da tutela inibitória.

Portanto nesses casos é salutar que se permita de plano tal possibilidade e isso sempre está atrelado à questão da ínsita urgência. Atualmente em que pese o rigor das expressões utilizadas para seu deferimento, como veremos, também andou bem o legislador em amenizar o rigor do sentido da prova inequívoca que conduza a verossimilhança das alegações, mas ao trazer a expressão plausibilidade do direito com o intuito de abarcar tanto a tutela cautelar quanto à tutela satisfativa não se houve bem, pois na prática sabemos que para a primeira não se exige prova mais latente do alegado direito violado ou ameaçado e já para a tutela satisfativa, em que pese a cognição sumária, temos justamente o contrário, logo isso não pode ser desconsiderado pelo legislador.

Então porque abarcar coisas que na prática se analisam situações distintas, em que pese à marca da urgência, de modo igual. Esperamos que se por acaso a redação proposta passar, os operários do direito, em especial o juiz continue distinguindo, pois não se pode exigir os mesmos requisitos para satisfazer, mesmo que faticamente, do que para acautelar, como destacado e nunca é demais repetir essa confusão do legislador. São providências que têm de ser tomadas rapidamente é claro, mas que exigem do juiz no caso ora comentado um maior rigor que no acautelamento, inclusive podendo ser em alguns casos substituída pela caução.

Desta forma, em que pese ser a simplificação hoje indispensável ao novo processo civil brasileiro, não podemos tratar situações distintas como iguais quando na essência só tem um elemento em comum, a urgência, a qual, contudo, não é suficiente para que se deixe de lado, em cada caso, a análise de uma prova, mesmo que mínima, dos fatos alegados pelo autor e que justifiquem a antecipação satisfativa faticamente falando, o que sem sombra de dúvidas, não se exigirá, na maioria dos casos, para a tutela cautelar.

Quanto ao procedimento que segue linhas gerais a mesma diretriz já fixada com relação à tutela cautelar, só temos a acrescentar que se por acaso o autor tiver pleiteado tutela cautelar antecedente quando era o caso de se pleitear tutela satisfativa, deverá o juiz ter o cuidado de determinar o mais rápido possível que o autor emende a inicial para expressamente fazer constar os pedidos finais, sob pena de conceder uma antecipação de algo que sequer existe ainda, o que logicamente é impossível. [49]

Fazemos questão de reiterar tudo que dissemos com relação à tutela cautelar, inclusive as críticas e acrescentamos, por fim, que no futuro, acaso passe essa parte ora comentada, ou seja, com esse tratamento idêntico em todos os sentidos, o juiz poderá, da mesma forma do que já é possível hoje em relação a cautelar, conceder de ofício essa tutela, desde que autorizado em específico por lei, o que inclusive tem sido criticado pela questão da responsabilidade civil que gera quanto à efetivação da medida.

4.5 Da efetivação da tutela satisfativa e responsabilidade por danos quando do seu cumprimento

Como novidade formal desse anteprojeto fazemos questão de mencionar que na linha do que a doutrina defendia, para fazer valer esse tipo de tutela, principalmente liminarmente, era imperioso que se utilizasse das medidas de apoio e com a lei 11.2325 permitiu-se a utilização da mesma regra do cumprimento de sentença e isso sempre foi motivo de alegria para os operários do direito, pois como imaginar que se cumprisse as decisões urgenciais sem instrumentos que realmente sejam eficazes.

Reza então o anteprojeto que “a efetivação da medida observará, no que couber, o parâmetro operativo do cumprimento da sentença e da execução provisória”. Com o sincretismo processual houve o ajustamento da questão da execução em nosso sistema, pois antes podíamos executar uma liminar de modo bem mais simples do que a própria sentença, o que era um verdadeiro absurdo.

Agora com mais essa previsão, enxuga-se o modelo de efetivação e ressalve-se tão-somente que o legislador acaso aprove do jeito que hoje se encontra perdeu a oportunidade de ajeitar o nome da execução provisória, a qual de provisória só tem a obrigação estatuída em sentença, porque dependente de um reexame pela instância superior, pois estamos a falar de uma execução imediata, como é o caso de deferir uma liminar satisfativa no início do processo.

Por fim também enunciamos que o anteprojeto confirmou a regra da responsabilidade objetiva para o que teve esse pleito deferido em seu favor, logo em caso de ocorrer qualquer dano à outra parte nessa efetivação, independentemente de culpa, o favorecido inicialmente terá de arcar com os prejuízos demonstrados, o que é bastante interessante, já que não devemos banalizar esse tipo de tutela, a qual somente deve ser pleiteada e efetivada quando estritamente necessária a proteção do direito lesado ou ameaçado.

5. Da tutela de evidência

Formalmente podemos afirmar que essa tutela é novidade trazida no anteprojeto do novo CPC, todavia sob o aspecto material não é verdade, pois o máximo que se pode falar nesse aspecto é a ampliação dos casos que a autorizam, bem como a devida sistematização do tema e na linha da simplificação que alicerça a proposta, aclara-se uma dúvida sobre a natureza jurídica do instituto.

Para o interesse deste artigo e dentro da correlata delimitação do mesmo, interessa-nos compreender essa tutela, fazendo-se a devida distinção das tutelas de urgência, já que a sua marca é justamente não necessitar de qualquer risco para o processo ou até mesmo para o direito material, todavia em algumas situações pode vir materializada via liminar, já que em casos de ter havido manifestação da outra parte o caso será de sentença definitiva do direito.

Desta forma, podemos conceituar tal tutela como aquela que é dada após se constatar como o próprio nome diz a evidência do direito alegado, ou seja, não há discussão sobre o direito que se quer vê protegido imediatamente, logo não se fala em plausibilidade, mas em constatação de plano do direito alegado.

Antes mesmo de qualquer formalização dessa questão, como de fato felizmente veio a ocorrer com a inserção do § 6º do artigo 273 quanto aos pontos incontroversos, tivemos a oportunidade de conceder pleitos que se baseavam nessa premissa, pois como não fazê-lo em casos em que, por exemplo, o executado alegava um excesso de execução e apontava espontaneamente qual o valor que era devido. Nessas situações o deferimento do pleito de liberação do numerário parece ser automático, já que não há qualquer resistência ao valor apontado como devido. [50]

A grande novidade então como dissemos agora foi estender para outros casos, bem como o tratamento mais alinhado junto com as tutelas de urgência, o que no nosso entender foi salutar, contudo não podemos esquecer que esta é baseada em cognição sumária e a de evidência em exauriente, pois não faz sentido se alongar uma discussão que já foi resolvida em casos anteriores ou se tornou por si só indiscutível por alguma particularidade.

Em que pese a polêmica que essa previsão está causando justamente por nossa cultura conservadora, essa tutela é tida por nós como um grande avanço, pois prestigia ao mesmo tempo celeridade em busca da efetividade do direito e segurança jurídica, pois a economia processual é tamanha, deixando com que outros processos que realmente precisem de uma discussão tenham mais tempo para a sua solução.

Nessa esteira disciplinou o anteprojeto que “será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando: I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido; II – um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva; III – a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou IV – a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.

Também considera o anteprojeto que “independerá igualmente de prévia comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional.

Desta forma, vimos claramente que para essas tutelas diferenciadas não é o elemento risco de dano de qualquer espécie que justifica a sua adoção e sim a quase certeza do direito alegado, logo pela desnecessidade de outros atos processuais se antecipa a fruição dos efeitos fáticos e em alguns casos com até mesmo satisfação jurídica. [51] O primeiro caso é clássico e faz parte hoje do ordenamento jurídico pátrio, mais precisamente no artigo2733 inciso II doCPCC.

Então quando o autor enuncia a situação fática e as consequencias jurídicas de sua pretensão e na contestação se vê tão-somente arguições meramente protelatórias, ou seja, a parte demandada no exercício de seu direito de ação não traz nada que venha a reprimir o pleito do autor, pelo contrário, suas colocações fazem é reforçá-lo, porque não lhe adiantar os efeitos práticos, todavia o grande questionamento fica no sentido de se perquirir se essa tutela é satisfativa juridicamente, ou seja, qual a natureza jurídica da decisão que a concede?

Acreditamos que somente as particularidades de cada caso vai poder definir essa situação, pois dependendo da intensidade das argumentações defensivas que se amoldem ao caso de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório, poderá o juiz, por economia processual, questionar o demandado sobre as provas que têm para produzir especificadamente em cima de sua própria contestação e aí dependendo da resposta decidir se a decisão será meramente antecipatória dos efeitos práticos ou satisfativa juridicamente falando, encerrando, por conseguinte, fase de cognição do processo por economia processual e sem desrespeito à ampla defesa e contraditório. [52]

Interessante novidade na regulamentação formal desse instituto e que até agora não está sendo criticado de maneira tão contundente como foi feito em relação às tutelas de urgência propriamente dita é a que prescreve que se na inicial houver prova documental forte, ou seja, que seja difícil de ser refutada pela parte contrária é de se antecipar a própria decisão final, eis que a continuidade do processo vai ser desnecessária, logo o que se prestigia é a economia processual e a própria celeridade já que não é razoável que o processo tenha seu seguimento normal em casos como esse somente para que se cumpra formalmente o rito, sem qualquer atendimento específico a proteção do direito da outra parte.

E mais uma vez para que não se alegue ferimento aos corolários do devido processo legal substancial [53], mais precisamente a ampla defesa e contraditório, deve o juiz em caso de haver pedido do autor expresso para que lhe seja dado tutela de evidência, intimar o demandado para em prazo judicial dizer se há alguma prova específica que possua ou que possa ser realizada que contrarie expressamente o postulado e em caso negativo a tutela deve ser adiantada sem grandes problemas, já que pelo menos o recurso dessa decisão não deve tocar em cerceamento de defesa.

Por fim e com certeza a alteração que no todo gerará maiores discussões é a que prevê a possibilidade dessa tutela nos casos em que o pedido se arrima em jurisprudência dos Tribunais Superiores nas quais a tese jurídica já estiver definida. Em que pese ser uma situação bem razoável infelizmente ainda não temos a cultura de processamento desse novo modelo, pois ainda estamos muito ligado a errônea interpretação de que os juízes são independentes meritoriamente falando e isso em certo sentido é verdade, contudo tal independência funcional assegurada constitucionalmente não pode servir de escusa ao desrespeito das atribuições dos demais órgãos do Poder Judiciário.

Portanto a própria previsão do incidente de resolução de demandas repetitivas pelos Tribunais ocasionará com o passar do tempo a definição de várias teses jurídicas que poderão ser aplicadas pelos juízes de modo mais racional do que o atual sistema, otimizando o tempo, logo essa previsão encontra guarida no sistema misto que se sedimenta em nosso processo, pois não se pode entender como prudente que as pessoas possam agir em desconformidade com o que pensa, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal. Precisamos passar a cumprir na íntegra as atribuições dos Tribunais Superiores no que tange a difícil missão de uniformizar o direito objetivamente falando.

Então porque não permitir que a pessoa que alegue ter um direito alicerçado em uma súmula vinculante não possa usufruir o mais rápido possível desse direito na acepção fática? Se porventura esse direito estiver no Supremo sendo objeto de rediscussão ainda se admite que se aguarde a deliberação dessa posição, todavia em não sendo esse caso é mais do que evidente que a parte possa receber os efeitos desse direito sem maiores discussões e é isso justamente o que prevê o anteprojeto do novo CPC e que mais cedo ou mais tarde fará parte de um novo modelo de aplicação do Direito em nosso país.

Concluindo esse tópico que como visto tem o objetivo de sumariamente enunciar os novos casos de tutela de evidência que com certeza farão parte desse novo modelo do processo civil brasileiro, podemos afirmar que a ideia dessa proteção diferenciada àquele que comprova de plano ter o direito afirmado é mais do que razoável e tem que ser prestigiada, pois o processo sempre deve assegurar que o ônus do tempo seja suportado por quem aparentemente não tem o melhor direito ou não tem direito algum apesar de sua afirmação.

Precisamos nos acostumar com esse novo modo de encarar os efeitos deletérios do tempo sob pena de ao final a parte que tiver definitivamente reconhecido o seu direito não mais poder usufruí-lo e quando isso acontece, estamos categoricamente afirmando que o processo foi inútil e inoperante. E aí quem deve responder ao prejudicado por essa ineficácia? Temos que ter a coragem de enfrentar esses obstáculos, daí porque acreditamos que esse instituto representa um grande avanço.

6. Da tutela inibitória

Com muita tristeza enunciamos que talvez o maior pecado no tratamento dessa matéria no anteprojeto do novo CPC[54], inclusive já com a alteração realizada no Senado Federal pelos próprios senadores, foi com certeza a ausência de delimitação objetiva da tutela inibitória, o que infelizmente representa até mesmo um retrocesso, com relação ao sistema hoje vigente, o qual possui as medidas de apoio do artigo 461 do CPC e que de alguma forma tratam da matéria, mesmo que de forma parcial, contudo mais abrangente do que o sistema que se discute hoje no Congresso, que infelizmente foi totalmente omisso quando tanto na exposição de motivos quanto nos primeiros artigos se utilizou a compreensão do acesso à justiça numa ótica material. [55]

O legislador processual com tal ausência, injustificável no nosso sentir, parece não fazer qualquer distinção entre o dano e o ilícito, em total desconformidade com a garantia constitucional processual assegurada no artigo 5º inciso XXXV de nossa Constituição, a qual é clara em assegurar ao indivíduo, na linha da teoria da tutela de direitos via processual que seguimos, o direito à tutela preventiva, ou seja, mesmo que não ocorra lesão efetiva a um suposto direito, deve o Poder Judiciário assegurar ao cidadão a proteção à uma ameaça de lesão a direito, ou seja, há de existir técnicas processuais a serem utilizadas pelo juiz para inibir essa ação ou omissão que esteja colocando em risco o direito das pessoas e isso infelizmente não foi previsto no anteprojeto e é simplesmente lamentável.

Antes mesmo de qualquer discussão sobre a feitura de um novo CPC, ao defendermos a existência hoje de uma aplicação ferrenha dos valores constitucionais em todos os ramos processuais, o que conduz ao que chamamos de processo constitucional na acepção do termo, enunciamos a necessidade de que haja técnicas processuais específicas para a proteção de um direito ameaçado, sendo interessante que nesse momento se traga a baila aquele comentário hodiernamente oportuno e ainda em tempo de ajuste pelo legislador:

“Para que no mundo real exista de fato o direito fundamental à tutela jurisdicional faz-se imprescindível que as autoridades públicas tomem várias atitudes concretas, tendo neste ponto especial destaque a atividade do legislador, no que tange a criar técnicas processuais específicas que sejam capazes de assegurar uma efetiva proteção a todos os direitos materiais, pois só assim pode-se dizer que existe direito a uma tutela jurisdicional e, por conseguinte, uma jurisdição eficaz... Alguns direitos já trazem ínsito neles o seu mecanismo processual de tutela, enquanto alguns dispositivos processuais ainda teimam em prescrever regras que não se identificam com essa nobre função de proteção dos direitos, a qual a jurisdição contemporânea não pode se dissociar, sob pena de sua finalidade não ser atingida... Nesse sentido, verifica-se a importância dessas técnicas no cenário atual para que se possa dizer que a jurisdição efetivamente recoloca as coisas nos seus devidos lugares, ou seja, como antes da violação ou até mesmo ameaça. Quanto a esse último aspecto, a jurisdição precisa avançar muito, pois infelizmente a legislação ainda é muito tímida na previsão de tutelas inibitórias, o que aumenta a responsabilidade do juiz em assegurar essa proteção preventiva, como prevê a Constituição e alguns direitos materiais, como o da personalidade, por exemplo, que sem esta proteção especial muitas vezes são ineficientes no plano real”. Grifo nosso [56]

Destarte, é realmente lamentável que até agora o legislador tenha perdido a oportunidade de enunciar algumas técnicas processuais eficazes para utilização pelo magistrado no intuito de tutelar a ameaça ao direito, ou seja, mesmo sem a ocorrência de qualquer dano há sim o dever de proteção contra o ilícito e em alguns direitos, como por exemplo, os de personalidade, agora expressamente enunciados no novo Código Civil a tutela é inerente ao direito material, que inclusive alguns deles têm previsão constitucional, logo mesmo com a ausência noticiada não deve o juiz deixar de conceder liminares com o escopo de inibir a ação ou omissão que esteja colocando em risco um direito provavelmente reconhecido em favor de quem alega, sob pena de não haver na prática a tutela de direito que a atividade jurisdicional em nosso Estado Democrático é nossa devedora de plano.

7. Conclusões

Anda bem o projeto do novo CPC em unificar topograficamente todas as tutelas concedidas em caráter emergencial e que agora, independentemente de seu feitio cautelar ou satisfativo, são expressamentes tidas como tutelas de urgência, como inclusive sempre defendemos e na linha da simplificação trazida como premissa desse anteprojeto é salutar e teremos com certeza menos problemas formais na utilização desses instrumentos.

O processo cautelar não mais existirá, contudo não significa, em momento algum, que as tutelas cautelares desaparecerão, pelo contrário, são mantidas em sua essência e podem ser concedidas tanto incidentalmente quanto no início do processo.

Em que pese a crítica de doutrinadores abalizados no assunto, o anteprojeto do novo CPC ao tratar o perigo da demora judicial sem o devido apuro técnico quanto as distinções necessárias que se faz quanto à temporariedade e provisoriedade da medida, tranquilamente pode ter na prática o devido contorno da situação, não se podendo dizer o mesmo, infelizmente, no que pertine ao requisito da fumaça do bom direito, a qual em se tratando igualmente em relação as medidas cautelares e satisfativas teremos possibilidade sim de confusão, pois indiscutivelmente acautelar é uma coisa e satisfazer é outra, logo de plano se vê que para a primeira não se deve ser tão rigoroso o que já na segunda é imprescindível, pois se antecipará efeitos práticos do pedido final de mérito.

Avançou significadamente o projeto do novo CPC ao ampliar os casos em que havendo uma certeza maior sobre o direito reconhecido, dependendo das peculiaridades de cada caso, o juiz pode de plano conceder uma tutela já definitiva sobre a situação, encurtando o tempo de duração do processo e ao mesmo tempo assegurando o efetivo contraditório, tudo na linha da maior uniformização possível do direito objetivo, tendo o legislador chamado de tutela de evidência, justamente para firmar que nesses casos há uma cognição muito segura quanto ao posicionamento judicial, o que a prática já demonstrava nos casos de situações fáticas incontroversas.

Talvez o maior pecado do anteprojeto do CPC foi silenciar a questão da tutela inibitória. Não há explicação plausível para justificar a omissão do legislador nesse tocante, já que a Constituição é clara em enunciar que o cidadão tem o direito à uma tutela preventiva, ou seja, contra a ameaça a seu suposto direito, logo a ausência é lamentável, contudo mesmo não se mantendo as medidas de apoio do artigo 461 do atual CPC, que de alguma forma regulamenta o dispositivo constitucional mencionado, ainda assim é possível se construir a partir de todo o sistema de tutela de urgência a ser inserido uma providência ser tomada quanto aos casos em que o próprio direito material possui a sua autotutela, como são os casos de direito de personalidade, eis que uma coisa é o dano e outra totalmente distinta e também tutelável é o ilícito por si só.

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[1] Mestre e Doutorando em Direito Constitucional, Especialista em Processo Civil e Penal, Professor da UERN (Universidade do Estado do Rio Grande do Norte), UNP (Universidade Potiguar), ESMARN (Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte), Coordenador Acadêmico do Curso de Especialização de Direitos Humanos da UERN, Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), Autor de diversas obras e artigos jurídicos, Juiz de Direito e Juiz Eleitoral.[2] “Sob essa nomenclatura tendo em vista as diversas outras expressões existentes compreendemos a garantia constitucional processual expressa de que “a lei não excluíra de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito” (art. 5º inciso XXXV da CF/88), ou seja, todas as pessoas podem ou na realidade devem se socorrer do Poder Judiciário quando acharem que seus direitos, de qualquer ordem, foram violados ou tão-somente ameaçados, daí a idéia que estamos desenvolvendo que a jurisdição tem como escopo maior tutelar os direitos e para tanto todas as técnicas são válidas, desde que respeitem as próprias garantias aqui comentadas”. José Herval Sampaio Júnior, Processo Constitucional nova concepção de jurisdição, Grupo Gen Método- Forense, 2008, p.145/146.

[3] Em que pese otexto constitucionall de 1988 se referir a proteção à ameaça de lesão a direito, infelizmente não é da cultura dos processualistas brasileiros e principalmente das leis criar técnicas processuais que venham a proteger os direitos antes de efetivamente lesados, ou seja, não existe estudos mais densos a respeito das tutelas inibitórias, ressalvando-se o trabalho de Marinoni, todavia mesmo no atual anteprojeto doCPCC em que se enunciou expressamente essa proteção, infelizmente o legislador foi tímido, pois como veremos nessa nova formatação das tutelas de urgência, tanto as cautelares quanto às satisfativas, são muito comuns os pedidos liminares para que o Poder Judiciário cesse a conduta que está colocando em risco o direito de quem procura a Justiça e aí somente uma tutela inibitória efetiva pode proteger o que realmente o cidadão procura, já que hoje, na maioria das vezes, o cidadão não mais se contenta com a simples reparação do dano. Portanto uma coisa é o dano e outra é o próprio ilícito que dever ser protegido independente da ocorrência de um prejuízo materialmente falando.

[4] Para aprofundamento do tema, inclusive com a análise das principais tutelas de urgência via liminar indicamos o nosso livro Tutelas de Urgência sistematização das liminares de acordo com o projeto denovo CPCC, Editora Atlas, 2011, disponível em http://www.editoraatlas.com.br/Atlas/webapp/detalhes_produto.aspx?prd_des_ean13=9788522467822.

[5] Apesar de todas as reformas feitas nos últimos anos no processo civil brasileiro, incluindo-se aí até mesmo o projeto de lei166620100 (anteprojeto do novo CPC) e o80466/2010, atualmente na Câmara dos Deputados na comissão especial, priorizarem claramente a celeridade do processo para se obter, na medida do possível, a efetividade do direito que se quer proteger, em momento algum, se desprezou o valor segurança jurídica, a qual até mesmo se vê também prestigiado hodiernamente quando se começou a adotar a força dos precedentes jurisprudenciais, aos quais devem primar pela segurança jurídica, e que nesse contexto precisam ambos serem levados em consideração ao ponto de alcançar o necessário equilíbrio.

[6] “A coisa mais certa que podemos afirmar quando se fala de processo é infelizmente a questão da morosidade e de seus efeitos maléficos. A sociedade se angustia com a demora na solução dos conflitos e hoje parece que quer qualquer decisão e não mais aquela que lhe favoreça, mas desde que a questão seja resolvida. Esta trágica afirmação é por nós comprovada no dia a dia forense. O legislador processual nos últimos anos vem tendo essa preocupação e a balança que por muito tempo pendeu para o lado da necessária segurança jurídica, hoje de modo inconteste pende para a efetividade. O processualista contemporâneo deve otimizar no caso concreto esses dois valores, contudo, podemos afirmar que a necessidade de que todos os processo seja resolvido em um prazo razoável é um elemento comum e aspirado pela sociedade. Não é momento oportuno dentro do corte epistemológico feito neste livro e até mesmo todo o fio condutor que se quer imprimir no mesmo, que se comente as diversas leis que priorizaram de forma indiscutível a celeridade em todas as espécies de processo, bem como a devida ligação que se fará ao final com o intuito de comprovar a pertinência das reformas com a nova concepção de jurisdição e, por conseguinte ao processo constitucional. Entretanto é imperioso que se destaque neste momento a previsão expressa do art. 5º inciso LXXVIII “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, que apesar de despicienda no nosso entender - em razão do Brasil ser signatário do Pacto de São José de Costa Rica, a qual já previa esse direito - conduz a uma imprescindível valorização que todos devem ter quanto ao cumprimento desta norma. O grande problema é que muitas vezes sabemos que uma coisa deve ser cumprida ou que algo está errado e aí achamos que somente a previsão na Constituição ou então na lei resolve o problema. A questão não é tão simples assim e precisa ser maturada a partir do que a sociedade busca com relação a esse serviço público que infelizmente há muito tempo vem sendo cumprido a destempo e o pior colocando em xeque a sua eficácia. Tive a oportunidade de me manifestar quanto à questão da efetividade e celeridade hodiernamente e faço questão de repetir agora pela pertinência “todo o problema de inefetividade passa necessariamente pelo cumprimento das garantias processuais. Entre elas, a mais nova formalmente, que diz respeito à necessidade de que a Justiça profira e cumpra a sua decisão no mais curto espaço de tempo, a fim de que os efeitos deletérios do tempo não a tornem inviável no mundo dos fatos” José Herval Sampaio Júnior, Processo Constitucional nova concepção de jurisdição, Grupo Gen Método- Forense, 2008, p.164/165.

[7] Indicamos para aprofundamento do tema o nosso livro Processo Constitucional nova concepção de jurisdição, Grupo Gen Método- Forense, 2008.

[8] Ainda temos esperança de que o projeto sofra algumas modificações nessa matéria, pois como veremos, mas desde já destacado, infelizmente o legislador não vem levando em consideração as peculiaridades necessárias para a distinção entre as medidas cautelares e satisfativas e isso pode na prática ocasionar alguns problemas, principalmente no que diz respeito ao requisito da fumaça do bom direito, já que o outro requisito pode ser minorado a partir de uma interpretação mais finalística e concretizadora dos direitos materiais, escopo maior do processo moderno. Para aprofundamento do tema, indicamos o nosso livro Tutelas de Urgência sistematização das liminares de acordo com o projeto de novo CPC, Editora Atlas, 2011.

[9] Falaremos em específico sobre essa novidade formal e ampliada com maiores detalhes em tópico seguinte, contudo é importante que se registre desde já a eficácia dessa medida em termos práticos quando se fala em questões urgenciais.

[10] Essa última observação inclusive passou a ficar mais forte quando na prática os juízes não conseguiam pelos meios tradicionais fazer valer suas decisões e para tanto passaram a utilizar as multas para que os obrigados a dar dinheiro cumprissem o prometido quer por contratos quer por determinação judicial, o que no futuro será solidificado nonovo CPCC, pois até o que sabemos em termos de polêmica das novidades essa característica está sendo muito bem acolhida e restou inclusive mantida no relatório substitutivo aprovado no Senado Federal, sem se ter precisão se será mantida pela Câmara dos Deputados. A matéria por obvio é polêmica, mas desde já nos manifestamos pela possibilidade.

[11] É importante registrar que apesar da ausência de dispositivo expresso antes da referida lei no aspecto da previsão de liminar, há muito tempo nosso ordenamento processual sempre permitiu que os relatores e o próprio Tribunal concedessem tutelas de urgência, pois não é porque o processo se encontre na fase recursal que não mais possa vir a ocorrer situação fática que justifique a necessidade da pronta intervenção do Poder Judiciário.

[12] Existem diversas críticas a esse tipo de posicionamento quando nos manifestamos em palestras sobre as principais inovações do projeto donovo CPCC, pois para alguns estamos tratando de algo que não existe formalmente falando e por isso tudo é exercício de futurologia. Apesar de reconhecermos a autoridade dos argumentos lançados e principalmente do brilhantismo das mentes idealizadoras de tais críticas, ousamos discordar e em especial no tema tutelas de urgência acreditamos que a estrutura do projeto ainda em discussão quase não será modificada e as colocações aqui aduzidas independerão do tratamento do legislador, lamentando a ausência de algumas distinções, contudo não se faz necessário a previsão expressa para que possamos amadurecer como já estamos em termos de tutelas de urgência. Esperamos também que esta medida antecedente não seja retirada como já se cogitou, pois entendemos que dentro da simplicidade que se busca é uma medida bastante eficaz.

[13] Em que pese também concordamos com a crítica de que o melhor seria ter sido mantido as cautelares nominadas mais utilizadas, não há problema algum que as mesmas sejam concedidas dentro do poder geral de cautela, ressalvadas as particularidades de cada caso.

[14] Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero O projeto doCPCC criticas e propostas, Editora RT, 2010, pag. 106.

[15] Mais uma vez indicamos o nosso livro Processo Constitucional nova concepção de jurisdição, Grupo Gen Método- Forense, 2008.

[16] “Já se vê que o Código brasileiro, ao realizar essa aspiração, situa-se na vanguarda das codificações modernas”, noticia Galeno Lacerda (Comentário ao Código de Processo Civil, pág. 3).

[17] Galeno Lacerda, Comentários... Pág. 3.

[18]Ovídio Batista da Silva, Curso de Processo Civil, pág. 49.

[19] Indicamos para aprofundamento do assunto um artigo de nossa lavra publicado no livro Novos Temas de Direito Processual Civil, pela Editora MP,20077.

[20] Ibidem, pág. 38.

[21] Ibidem, pág. 39.

[22] Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil – III, 39ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, pág. 365.

[23] Como juiz há quase quinze anos convivemos nesse período com uma situação interessante que por si só justifica a proposta de extinção da autonomia do processo cautelar, além de mudanças legislativas que já tornaram sem sentido a existência desse livro, talvez pelo mesmo motivo que se declinará. Referimo-nos a prática forense de que após o pedido liminar e sendo este deferido o processo cautelar quando antecedente, mesmo que contestado ficava totalmente parado, ou seja, sem qualquer movimentação até que sobrevenha o julgamento do processo principal e o pior é que tanto as partes quanto o juízo acabam se esquecendo do mesmo e sequer se preocupam com uma possível instrução sua, já que estamos tratando de situações totalmente distintas, pois no nosso entender a questão de mérito não deve ser tratada nunca no processo cautelar, sob pena de prejulgamento.

[24] José Herval Sampaio Júnior e José Luiz Carlos de Lima, Medidas Liminares no processo civil um novo enfoque, Editora Atlas, 2005.

[25] “O art. 283 do projeto, que cuida da “tutela de urgência cautelar e satisfativa” estabelece que, “para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação”. A redação merece reparos. Rigorosamente, o texto já à partida confunde tutela antecipatória com tutela cautelar, na medida em que submete ambas à demonstração do “risco de dano irreparável ou de difícil reparação”. Esta confusão é acentuada pela quantidade de alusões ao “ processo principal” ou “pedido principal” nos artigos que tratam da tutela de urgência (arts. 280, 282, I, 287, § 1º, 289, 290, 291, I, 292 e 294), terminologia obviamente ligada à tutela cautelar, dada a sua referibilidade, mas não à tutela antecipatória. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação constitui tecnicamente requisito para concessão de tutela cautelar. Acautela-se de uma dano irreparável ou de difícil reparação. Esta proteção tem de durar enquanto durar o perigo de dano, enquanto durar o perigo de infrutuosidade da tutela jurisdicional do direito. É temporária. De outro lado, a tutela antecipatória é devida quando não se pode esperar, ou melhor, quando existe um perigo na demora da prestação jurisdicional (periculum in mora). Com ela, combate-se o perigo na tardança do provimento. Quando não se pode esperar, o único remédio é antecipar-se. De nada adianta cautela. A tutela é antecipada e será substituída por outra final. Constitui proteção provisória, destinada a ser substituída por outra definitiva. Se o projeto tivesse realizado esta distinção basilar, teríamos logrado distinguir tutela cautelar e tutela antecipatória. Haveria aí evidente apuro teórico. Mas não é só. Se o projeto houvesse logrado falar em perigo na demora e em perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, teria proporcionado abertura suficiente para construção de tutelas contra o ilícito. Isto porque, quando se fala em perigo na demora ou perigo de ineficácia do provimento final – expressões rigorosamente sinônimas -, quer-se evidenciar que, caso a tutela jurisdicional não seja concedida liminarmente, pode ocorrer, continuar ocorrendo ou novamente ocorrer um ilícito ou um dano. Note-se que estas expressões não aludem nem à categoria do ilícito nem a categoria do dano – e justamente nesta abertura é que reside a virtude de se prestarem à adequação às mais diversas situações carentes de tutela no plano do direito material. É gravíssima a sua omissão neste particular, dado que os novos direitos, característicos do Estado Constitucional, requerem de um modo geral tutela inibitória contra o ilícito, independente da ocorrência de qualquer espécie de dano, como de há muito alertamos. É de fundamental importância que se altere urgentemente a redação do artigo 283 do projeto. Proposta dos autores: O juiz poderá prestar tutelas de urgência sempre que houver elementos que evidenciem a verossimilhança do direito e, conforme o caso, perigo na demora da prestação jurisdicional ou o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero O projeto do CPC criticas e propostas, Editora RT, 2010, pag. 108\109. Em que pese concordamos com a crítica ora feita e isso sempre foi por nós assinalado em sala de aula, baseado inclusive nas lições do saudoso Ovídio Batista da Silva que sempre chamou a atenção entre a distinção de temporariedade e provisoriedade, a qual no projeto dificulta sobremaneira o surgimento oficial na lei processual das tutelas inibitórias, a a qual trataremos em destaque, o mais importante, com todo respeito aos que trabalharam no anteprojeto e aos autores que o criticaram nesse livro, entendemos que não deveria a fumaça do bom direito ser tratada do mesmo modo tanto para a tutela cautelar quanto a satisfativa (antecipatória para a maioria).

[26] Para aprofundamento da matéria indicamos o nosso livro Tutelas de Urgência sistematização das liminares de acordo com o projeto denovo CPCC, Editora Atlas, 2011.

[27] Sempre nos filiamos a corrente minoritária muito bem encabeçada pelos ilustres processualistas mineiros Humberto Thedoro e Ronaldo Cunha Campos de que não é razoável se fazer qualquer análise meritória para se deferir ou não uma medida cautelar de qualquer espécie e dizemos isso justamente por não conseguir entender como é possível se permitir o toque meritório quando na realidade a medida é apenas conservativa e restrita a evitar a própria ineficácia do processo.

[28] Indicamos nosso livro para aprofundamento do tema Tutelas de Urgência sistematização das liminares de acordo com o projeto denovo CPCC, Editora Atlas, 2011.

[29] Essa matéria é muito polêmica e é uma das quais não se pode afirmar que realmente se transformará em dispositivo donovo CPCC. Esse autor, por exemplo, é mais radical ainda em defender a inexistência de qualquer tipo de recurso, não porque seja juiz, mas porque vê na prática infelizmente um desrespeito muito grande ao princípio da oralidade e em havendo casos teratológicos por parte dos juízes de primeiro grau não só a via do mandado de segurança estará aberta, não como sucedâneo recursal e muito menos como instrumento somente suspensivo da decisão, mas como remédio constitucional para decisão que pode colocar em risco a efetividade do direito e em isso ocorrendo com certeza o prejudicado terá a comprovação de plano. Mas sabe por que não temos coragem de propor a extinção total? Não tenho dúvida em afirmar que é por apego exagerado a cultura recursal, já que poderíamos mudar a tônica dessa postura e resolveríamos as exceções de maneira mais equilibrada e preocupado inclusive com a devida segurança jurídica, muitas vezes esquecida e na qual tem comprometido como um todo o sistema processual.

[30] Em nossa carreira como juiz apesar do grande número de processos sob a nossa responsabilidade, além da necessidade de cumprimento das metas do CNJ, que em sua maioria são bem importantes, nos orgulhamos de deliberar todas as liminares que nos chegam em até 48 horas e quando se faz necessário uma emenda, por exemplo, fazemos questão de demonstrar que a culpa não é do Judiciário pelo atraso na resposta ao seu pleito, mas da própria parte interessada que não juntou os elementos necessários para a pronta deliberação. Registramos ainda que consta uma resolução de nosso Tribunal em que se diz que pedido de urgência é urgente e que por isso deve ser deliberado em até 72 horas, o que é bastante salutar.

[31] Tamanha é a força hoje da expressão que o projeto de lei80466/2010, atualmente na câmara quer mudar a nomenclatura de tutelas de urgência como gênero para tutela antecipada, com as espécies cautelar e satifastiva, o que sinceramente não conseguimos vislumbrar qual o acréscimo que se tem com essa mudança.

[32] É importante que se registre que o anteprojeto doCPCC previu a criação de um procedimento único, ajustável através da chamada adaptabilidade procedimental, para atender as particularidades de direito material e isso se bem aplicado e em respeito as garantias constitucionais processuais, pode render bons frutos, contudo já no Senado a flexibilidade pensada fora rejeitada e esperamos que se retome essa discussão no decorrer do projeto, consolidando-se no novoCPCC.

[33] Essa expressão foi por nós cunhada e explicada em nosso livro Processo Constitucional nova concepção de jurisdição, in verbis “Essa expressão em vez de operadores do Direito implica uma atuação mais viva de quem tem o dever de fazer valer o conteúdo dos atos normativos, por conseguinte, impondo também uma subserviência não à lei, mas a proteção dos valores encampados naCarta Magnaa e soberanamente escolhida pelo povo. Como é cediço, o Direito não se resume à lei, logo, essa expressão revela melhor esse novo olhar que os profissionais do Direito devem ter em suas funções.” José Herval Sampaio Júnior, Processo Constitucional nova concepção de jurisdição, Editora Método/Forense Grupo gen, 2008, p.08.

[34] “Numa análise superficial talvez não se compreenda o motivo de se inserir um tópico desta natureza em um livro que trata de processo. Mais é justamente porque se fala de um processo diferente e antenado com a realidade social que se justifica a inclusão, pois infelizmente o modo como se ensina o Direito como um todo é o reflexo direito do positivismo científico, que infelizmente irradiou seus efeitos na ciência jurídica de maneira até mais severa, pelas características de uma teoria que foi criada para ser descritiva. Essa realidade indiscutível, como se demonstrou alhures foi e está sendo repassada no ensino do Direito e, por conseguinte influenciando a ciência processual, que por muito tempo ficou presa ao “processualismo científico”, sem qualquer juízo crítico, como se o resultado de todo e qualquer processo científico realmente fosse capaz de descobrir a essência das coisas. Nas linhas que se seguem, a partir de nossa realidade acadêmica devidamente concatenada com a práxis forense, e com lições de estudiosos da epistemologia (estudo aprofundado do conhecimento – saber melhor) inclusive, procurará se demonstrar que se faz imprescindível que os juristas e professores de Direito se livrem dessas amarras e em especial o processualista possa ter a consciência de que o processo tem que se adaptar às realidades sociais e não o contrário, como infelizmente se vem estudando a ciência processual no Brasil há alguns anos”. José Herval Sampaio Júnior Processo Constitucional nova concepção de jurisdição, Grupo Gen Método- Forense, 2008, p.225.

[35] Essa realidade é constatada de plano pelo professor e grande processualista Ovídio A. Baptista da Silva em artigo intitulado Direito Material e Processo: “Nossa formação jurídica, por força de uma longa tradição cultural, impõe-nos que pensemos o direito por meio de conceitos, vendo-os constituído por fórmulas e regras, sem considerar que o direito existe nos fatos. Os livros jurídicos, mesmo aqueles escritos por processualistas, o grupo de juristas que, por dever de ofício, convivem com os problemas concretos da experiência judiciária, não devem indicar exemplos que possam ilustrar suas proposições teóricas. O exemplo, tendo de lidar, inevitavelmente, com fatos da vida real, faria com que os práticos forenses contaminassem a pureza da “ ciência” jurídica que, enquanto conceitual, haveria de manter-se perene, como uma equação algébrica, ou as figuras geométricas. A universidade, por sua vez, cuida apenas do direito “puro”, sem preocupar-se com os casos concretos”. Ovídio A. Baptista da Silva. Direito material e processo. Estudos de Direito Processual Civil homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coordenador Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: Editora RT, 2005, p. 404. Como percebido pelos leitores o processo analisado sempre numa ótica constitucional como premissa de análise de todo e qualquer processo tenta justamente reaproximar o processo do direito material, até porque aquele é subserviente a este e isso não se pode esquecer nunca, porém o apego exagerado a essas concepções científicas pelo processo criou um monstro, que precisa ser morto imediatamente.

[36] ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela Específica das Obrigações de Fazer, Não Fazer e Entregar Coisa. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 8-9.

[37]Além da implementação do instituto da antecipação dos efeitos da tutelapela reforma de 1994, assevera Carreira Alvim que a: “Alteração substancial sobreveio com a reforma processual impostapelaLei nº 8.952, de 13/12/94, prescrevendo o art. 461 que ‘na açãoque tenha porobjeto o cumprimento de obrigação de fazerounãofazer, o juiz concederá a tutelaespecífica da obrigaçãoou, se procedente o pedido, determinará providênciasque assegurem o resultadoprático equivalente ao do adimplemento”, cujoantecedentemaispróximo foi o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor. Com o advento da Lei nº 10.444/02, a tutelaespecífica foi estendida também às açõesque tenham porobjeto a entrega de coisa (art. 461 – A). (Op. Cit., p. 20 e 21).

[38] Algumas tutelas específicas não necessariamente assumem essa marca, todavia na prática se vê uma confusão quando se pede antecipação dos efeitos práticos, logo o ideal é entender que quando se pede uma tutela específica de forma liminar estamos falando de uma espécie de tutela satisfativa, dentro da divisão do anteprojeto donovo CPCC no que tange a tutela de urgência.

[39] ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela Específica das Obrigações de Fazer, Não Fazer e Entregar Coisa. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 23 e 24.

[40] ALVIM, José Eduardo Carreira. Op. Cit., p. 24.

[41] ALVIM, José Eduardo Carreira. Op. Cit., p. 58-59.

[42] Para aprofundamento do estudo das liminares e sua relação direta com as tutelas de urgência, indicamos o nosso livro Tutelas de Urgência sistematização das liminares de acordo com o projeto denovo CPCC, publicado pela editora Atlas, 2011.

[43] NERY JR, Nelson. Código de ProcessoCivil Comentado, Ed. RT, p. 546.

[44] A tutela antecipada, consoante a lição de Nelson Nery Júnior, “é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução ‘ latu sensu, ’com o objetivo de entregar ao autor, totalouparcialmente, a própriapretensão deduzida emjuízoou os seusefeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, jáque realiza o direito, dando ao requerente o bem da vidaporele pretendido com a ação de conhecimento. (Código de ProcessoCivil Comentado, Ed. RT, p. 546).

[45] Existindo provainequívoca, se convença o órgãojudicial da verossimilhança da alegação do autor; e, além disso, alternativamente, haja fundadoreceio de danoirreparávelou de difícilreparação, ou, então, fique caracterizado o abuso do direito de defesaou o manifestopropósito protelatório do réu. Também se poderá antecipar a tutelaquandoincontroversoumoumaisdentre os pedidos cumulados, ouparte deles (art. 273, § 6º, acrescentado pelaLei nº 10.444). Veremos no tópico seguinte que essa última parte foi formalizada no anteprojeto do CPC como tutela de evidência.

[46] Nesse norte assevera Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart que: “A morosidade da prestação jurisdicional, oriunda, como é sabido, das mais diversas causas, também está ligada a ineficiência do velho procedimento ordinário, cuja estrutura encontrava-se superada antes da introdução da tutela antecipatória no Código de Processocivil.” (Manual do Processo de Conhecimento, 2ª ed. São Paulo:RT, 2003, p. 227).

[47] Assevera Nelson Nery que, inclusive no caso do inciso II pode haver o deferimento de medida liminar: “Duas situações, distintas e não cumulativas entre si, ensejam a antecipação dos efeitos da tutela de mérito. A primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o periculum in mora, segundoexpressadisposição do CPC 273 I. Essa urgência, comojá afirmado acima, não tem o condão de transmudarsuanatureza satisfativa-executiva emmedidacautelar. Esseperigo, comorequisitopara a concessão da tutela antecipada, é o mesmoperigo exigido para a concessão de qualquermedidacautelar. A segundahipótese, quenão é exigívelemconjuntocom a primeira, dela sendo independente, é o abuso do direito de defesaoumanifesto protelatório do réu. Quando a contestação for deduzida apenasformalmente, semconsistência, a situação pode subsumir-se à hipótese do CPC 273 II, autorizando a antecipação. Emtese é admissível o pedidoliminarfundado no inciso II, poisnãodespropositado o abuso do direito de defesa verificado fora do processo, quando há provasuficiente de que o réufora, porexemplo, notificado váriavezesparacumprir a obrigação, tendo apresentado evasivas e respostas pedindo prazopara o adimplemento.” (NERY JR, Nelson. Código de ProcessoCivil Comentado, Ed. RT, p. 650 e 651).

[48] Referimo-nos ao nosso livro Medidas liminares no processo civil um novo enfoque, publicado pela Editora Atlas.

[49] Antes mesmo da mudança que expressamente permitiu a fungibilidade entre as tutelas cautelares e satisfativas e isso com certeza é o maior argumento para o tratamento uníssono dado pelo projeto, pois como se trazer requisitos distintos se o juiz pode conceder uma medida pela outra, sempre defendíamos que em caso de erro da parte em pleitear medida cautelar quando o caso era de antecipação era possível o seu deferimento, desde que analisássemos sobre a ótica do artigo2733 doCPCC e não no artigo7988 doCPCC ou outro em específico e como não havia ainda pedido inicial que formalmente pudesse fechar o cerco para a liminar satisfativa, determinávamos a emenda no prazo máximo de 10 dias e só aí determinávamos a citação e se porventura o autor não fizesse extinguíamos o feito, pois por mais que não se tenha qualquer apego a formalidade seria impossível continuar um processo em que o autor sequer formulou o seu pleito definitivo.

[50] Essa situação era muito freqüente em fase de cumprimento de sentença nos Juizados Especais antes mesmo das leis que revolucionaram a atividade de execução no de 2005, pois quando da condenação e trânsito em julgado determinava-se eletronicamente como hoje ainda ocorre o depósito da quantia devida atualizada segundo o exeqüente na conta do devedor, pelo sistema BacenJud, logo quando este tomava ciência do bloqueio procurava saber o que estava acontecendo e na maioria das vezes embargava dizendo que o valor era menor e ao apontar o que entedia ser devido, de plano encontrava por parte deste signatário o apontamento em decisão de tal incontrovérsia e por conseguinte, determinávamos a imediata expedição do alvará para liberação do valor, pois não teria sentido que se fizesse a audiência para discutir os que as próprias partes já concordaram, daí porque víamos que a partir de tal entendimento, muitas vezes como essa diferença era pequena as empresas sequer embargavam mais e todo o processo perdia sua razão de ser quando do decurso do prazo e liberação do valor bloqueado.

[51] Essa é a grande novidade que se anuncia e na qual se coloca uma pá de cal na discussão puramente processual que se travou nos últimos anos para saber se a decisão que antecipa os efeitos com relação a um fato incontroverso é sentença ou não. Ora se não há mais qualquer questionamento temos que necessariamente entendê-la como sentença, eis que sequer vai haver interesse em recorrer, logo a questão deve ser considerada resolvida e fazer coisa julgada.

[52] Nesse novo modelo de processo civil que se desenha na qual se prestigia corretamente a influência direta das partes na decisão do juiz temos que sempre ter em mente que a decisão prevalecerá acaso se assegure materialmente a participação e os argumentos da mesma sejam coerentes, logo na situação narrada dificilmente haverá qualquer irresignação, pois a parte que poderia resistir a pretensão naquele aspecto antecipado não se insurgirá, pelo menos em um raciocínio lógico-razoável.

[53] “No que tange aos demais bens, que em nosso raciocínio englobaria a parte do processo civil amplo, vê-se também que este tem, como no processo penal, o fim de resguardar os direitos das pessoas, logo os cidadãos só vão ter os seus bens retirados de seu poder, através do devido processo legal, em que lhe sejam garantidos toda forma possível de defesa, daí a doutrinação correta de que a ampla defesa e o contraditório são corolários do devido processo legal. Nesse diapasão, alguém duvida de que um processo de qualquer ordem possa ser considerado legítimo e, por conseguinte, constitucional, se vier desobedecer a essas premissas inafastáveis. Esse é o espírito que se preconiza e que no nosso sentir condiciona a atividade de todas as autoridades, mesmo a legislativa, que não pode prever só formalmente possibilidade de defesa e de contraditório.” José Herval Sampaio Júnior, Processo constitucional nova concepção de jurisdição, Grupo Gen Método Forense, 2008, p.137.

[54] Já na Câmara dos Deputados felizmente há tratamento do tem, o que esperamos seja confirmado no decorrer de todo o processo legislativo, de modo inclusive semelhante ao que ora defendemos.

[55] Em nosso livro processo constitucional nova concepção de jurisdição, já citado nesse artigo, enfocamos com mais detalhe o que se deva compreender por acesso à justiça numa ótica material, contudo mesmo sem essa ampliação que defendemos é absurdo não se fazer qualquer menção a indispensável proteção que deve ocorrer dos direitos ameaçados e isso demonstra, infelizmente, o apego exagerado a reparação dos danos, tão prestigiada no sistema vigente e na qual parece não querer, em modo algum se abandonar, o que é inadmissível.

[56] José Herval Sampaio Júnior, Processo Constitucional nova concepção de jurisdição, Grupo Gen Método- Forense, 2008, p.122/124.